Uno degli aspetti più stringenti del vecchio sistema di affidamento dei contratti pubblici di cui al D.lgs. 50/2016 era la disposizione contraria agli affidamenti di servizi, lavori e forniture senza applicare la rotazione dei contraenti.
Il divieto, inizialmente diffuso attraverso le linee guida n. 4 dell’ANAC e monitorato mediante relativi controlli da parte dei revisori dei conti delle scuole, esigeva tale rispetto per evitare che alcuni operatori economici potessero ricavare delle “rendite di posizione” monopolizzando gli appalti degli enti committenti con i quali intrattenevano rapporti quasi esclusivi.
Una cattiva prassi
Era questa una cattiva prassi che ha spesso ingenerato una difficoltà di accesso alle forniture pubbliche per micro imprese, piccole imprese ed imprese giovani, ostacolate dall’assenza di precedenti relazioni di affidamento di contratti pubblici.
Il ricorso robusto alla rotazione degli affidamenti ha anche creato una diffusa sensazione di disagio poiché, di fronte ad un perfetto esecutore di prestazioni, a prezzi congrui e concorrenziali era impedito alla stazione appaltante qualsiasi nuovo affidamento in deroga. Questo in nome di un prevalente principio di libera concorrenza e di pari opportunità per gli operatori economici che la rotazione dovrebbe garantire.
Forse il nuovo Codice dei Contratti pubblici ha cercato e trovato la quadra per gestire al meglio “l’oceano mare” degli affidamenti di pubblici servizi, lavori e forniture.
Nuove modalità di gestione degli affidamenti
Nel precedente disposto normativo bisognava dare adeguata motivazione in caso di affidamento o reinvito del soggetto economico già aggiudicatario che, a rigore di norma, doveva essere “ipso facto” escluso da ogni futuro rapporto con la stazione appaltante fino a nuova applicazione del criterio di rotazione.
Il nuovo codice, però, sulla base di una diffusa giurisprudenza, vuole evitare che l’affidatario uscente, forte della conoscenza della commessa da realizzare, acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici[1].
Il secondo comma dell’articolo 49 vieta sia l’affidamento sia l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente che non potendo essere nuovamente aggiudicatario di un contratto, di fatto rende inutile anche il suo invito alla eventuale procedura di gara.Nessuna limitazione è prevista, invece, nel caso in cui un operatore economico già precedentemente invitato senza essere aggiudicatario venga nuovamente invitato ad una procedura.
Rotazione e affidamenti diretti
Sulla disposizione “due consecutivi affidamenti” si è aperto un dibattito interpretativo rispetto a come vada intesa. È da considerarsi riferita a due affidamenti già eseguiti a favore dello stesso contraente oppure devono essere considerati solo l’ultimo contratto e l’affidamento in corso? In questo caso si attende una precisazione ministeriale che potrebbe anche non arrivare. Nel frattempo è bene considerare la rotazione come un principio vigente, anche se non stringente, applicandola in maniera convinta e ragionata.
Si può quindi affermare che il nuovo Codice dei Contratti pubblici liberalizza ma non abolisce il principio di rotazione che ora riguarda, a norma dell’art. 49, solo gli affidamenti e non più anche gli inviti. Infatti, negli affidamenti sotto soglia che danno atto a procedura diretta, il divieto di nuova aggiudicazione ad un operatore economico uscente è limitato nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto:
- una commessa nello stesso settore merceologico;
- la stessa categoria di opere;
- lo stesso settore di servizi.
Qualora la stazione appaltante abbia stabilito, avvalendosi della relativa disposizione normativa, di dividere gli affidamenti in fasce economiche, la rotazione avverrà solo all’interno delle fasce prestabilite. In sostanza se è stabilito che gli acquisti di cancelleria avvengano per fasce (€ 2.000 – € 10.000- oltre € 10.000), l’operatore potrà essere destinatario di affidamenti diretti senza rotazione purché rientranti in fasce differenti.
Il complesso e multiforme regime delle deroghe
Le liberalizzazioni, per definizione, devono anche prevedere dei limiti. A differenza del vecchio codice di cui al D.lgs. 50/2016, per il quale si teneva conto, nelle deroghe alla rotazione degli affidamenti, della provenienza del precedente appalto da una procedura aperta ovvero ordinaria, il nuovo Codice prevede alcune particolari situazioni contemplate sempre nell’art. 49.
Il comma 4 prevede una deroga secondo la quale il contraente uscente può ricevere un nuovo incarico o essere reinvitato se sussistono:
- casi motivati riferiti alla struttura del mercato;
- effettiva assenza di alternative;
- accurata esecuzione del contratto precedente.
Obbligatorietà del principio di rotazione
Il comma 5, invece, fa riferimento alle procedure con maggiori importi e prevede la non obbligatorietà del principio di rotazione quando sia effettuata una indagine di mercato riferita ad un numero illimitato di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti. I casi contemplati sono i seguenti:
- procedura negoziata senza bando per i lavori di importo maggiore o uguale a 150.000 € e inferiore a 1 milione di €;
- procedura negoziata senza bando per lavori di importo maggiore o uguale a 1 milione di € e fino alle soglie di rilevanza comunitaria;
- procedura negoziata senza bando per l’affidamento di servizi e forniture (compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione) maggiore o uguale a 140.000 € e fino alle soglie di rilevanza comunitaria.
Principio di rotazione e deroghe
In questo caso le procedure previste dall’art. 50 comma 1 lettere c, d, e non sono applicabili in quanto è stringente il principio secondo il quale la deroga al criterio di rotazione si applica qualora la selezione non ponga limiti al numero dei partecipanti[2].
Una ulteriore deroga al principio di rotazione è contenuta nel comma 6 dell’articolo 49 e riguarda gli affidamenti diretti inferiori a 5.000 €. Questa disposizione aumenta considerevolmente, nella direzione della efficienza e nella sollecitudine, il precedente limite che era di 1.000 €. Senza esagerare si può, pertanto, non tener conto della rotazione negli acquisti di basso valore economico.
La gestione di un processo di garanzia, come la rotazione degli affidamenti, non pare affatto semplice, come si vede. Rimane, di certo, la necessità che tutte le imprese interessate possano essere accolte nel novero delle forniture pubbliche e dei relativi contratti anche in ragione del disposto dell’articolo 41 e dell’articolo 97 della Costituzione che sanciscono rispettivamente la libertà e l’utilità sociale dell’impresa e il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione[3].
[1] (Consiglio di Stato, sez. V., 12 giugno 2019, n. 3943).
[2] Art. 50 comma 1 lettera:
c) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro;
d) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno dieci operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14, salva la possibilità di ricorrere alle procedure di scelta del contraente di cui alla Parte IV del presente Libro;
e) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l’affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo o pari o superiore a 140.000 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14.
[3] Cost. Art. 41 – Cost. art. 97
