Le norme del codice dei contratti pubblici di cui al D.lgs.36/2023, tranne alcune disposizioni caratterizzate da ultrattività, sono in pieno vigore dal 1°luglio 2023.
Il presente contributo rappresenta una sintesi di un lavoro più esteso, di prossima pubblicazione, che analizza nei particolari le nuove modalità mediante le quali le scuole devono approvvigionarsi di lavori, servizi e forniture nel rispetto delle disposizioni di cui al D.lgs. 36/2023 Codice dei contratti pubblici.
Nuovo codice
Il nuovo codice conta 229 articoli ma la vera novità è costituita dai 38 allegati che si prefiggono di sostituire completamente il precedente sistema delle fonti attuative, emanate sotto forma di regolamenti o di Linee guida dell’ANAC.
Sebbene il codice sia in vigore dal 1° luglio 2023, alcune norme del vecchio codice nonché svariate disposizioni specifiche, puntualmente elencate, rimangono in vigore fino al 31 dicembre 2023. Nell’art. 225 si rinvengono le disposizioni che supportano la gestione delle deroghe all’applicazione immediata del codice soprattutto in ordine agli interventi legati al PNRR (Piano nazionale di ripresa e resilienza) e PNC (Piano Nazionale Complementare).
Sono fuori dal campo di applicazione del Codice anche le procedure già in corso ovvero in via di completamento, che sono categorizzate ed elencate nell’articolo 226 del D.lgs. 36/2023.
È interessante notare la struttura della norma che propone un approccio pragmatico e produttivo. Una volta sedimentati i valori di fondo occorre che essi ispirino le scelte concrete e trasformino, ove possibile, l’attività negoziale in una efficiente macchina per far sì che gli scopi della Pubblica Amministrazione siano raggiunti.
RUP: un acronimo consueto ma con un diverso significato
Il vecchio ruolo del Responsabile Unico del Procedimento (RUP) cambia pelle e denominazione. Nasce, infatti, il Responsabile Unico del Progetto, responsabile, cioè, di una molteplicità di procedimenti, di tutta la complessa attività amministrativa attraverso la quale si svolgono le fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione, sia rientranti nel campo del diritto pubblico, come gli atti amministrativi, sia rientranti nel campo del diritto privato.
Sebbene non sia stato esplicitato con puntualità, in ragione della proroga della validità di alcune norme che ne prevedono l’obbligatorietà, resta prorogata anche la figura del RUP intesa come Responsabile Unico del Procedimento.
Programmazione come obbligo
Nel nuovo codice di cui al D.lgs. 36/2023, a norma dell’articolo 37, nasce un obbligo triennale per le stazioni appaltanti e gli enti concedenti. Questi sono tenuti, da ora in poi, ad adottare il programma triennale dei lavori pubblici e il programma triennale degli acquisti di beni e servizi.
Detto programma triennale e i relativi aggiornamenti annuali devono essere pubblicati sul sito istituzionale di ogni PA e nella Banca dati nazionale dei contratti pubblici.
Progettazione: livelli e procedure di affidamento
I livelli di progettazione saranno soltanto due che sostituiscono i precedenti tre livelli (scompare, di fatto, “il progetto definitivo”). Essi attualmente sono:
- progetto di fattibilità tecnico-economica;
- progetto esecutivo.
Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti devono attivare le normali procedure di affidamento secondo le previsioni dell’articolo 50 del Codice dei Contratti pubblici nel quale si contemplano le modalità per gli appalti inferiori alle soglie di rilevanza comunitaria definite, dall’articolo 14 sia per quanto riguarda i lavori sia per quanto attiene agli acquisti di beni e forniture. Le modalità di affidamento sono le seguenti:
- affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici;
- affidamento diretto di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 140.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici;
- procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro;
- procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno dieci operatori economici, per lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14[1];
- procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l’affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo pari o superiore a 140.000 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14[2].
Soglie europee
Le soglie di rilevanza europea sono fissate, quindi, dall’art. 14 del Nuovo Codice dei Contratti, e vengono rideterminate ogni due anni. Attualmente ammontano a:
a) euro 5.382.000 per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni;
b) euro 140.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati dalle stazioni appaltanti che sono autorità governative centrali;
c) euro 215.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati da stazioni appaltanti sub-centrali;
d) euro 750.000 per gli appalti di servizi sociali e assimilati.
Garanzie a corredo del Contratto
L’articolo 106 del D.lgs. 36/2023 dispone che, per la partecipazione ad una procedura di affidamento, un operatore economico deve corredare l’offerta con una garanzia provvisoria, costituita in forma di cauzione o di fideiussione, pari al 2% del valore complessivo della procedura salvo le previste rimodulazioni.
Il successivo articolo 117 dispone, per la fase esecutiva dell’appalto, la costituzione da parte dell’appaltatore, di una garanzia definitiva pari al 10% dell’importo contrattuale, in forma di cauzione o fideiussione che, per tutelare le stazioni appaltanti, aumenta percentualmente in base ad un meccanismo progressivo, in caso di aggiudicazioni con forti ribassi. Nelle procedure di affidamento sotto soglia, tranne quelle negoziate senza bando, non è prevista la richiesta di garanzia provvisoria.
La garanzia definitiva può, con adeguata motivazione, non essere richiesta dalla stazione appaltante, quando l’importo è pari al 5% del valore contrattuale.
Requisiti degli operatori economici
Rispetto ai requisiti di ordine generale, che devono caratterizzare gli operatori economici intenzionati ad appaltare lavori, servizi o forniture pubblici, il nuovo Codice prevede un riordino rinvenibile in cinque articoli, dal 94 al 98. Senza approfondire i dettagli, si può affermare che i requisiti richiesti risultano più stringenti rispetto alle normative passate e non ammettono alcun tipo di eccezione come ad esempio il self cleaning. Con questo termine si intendono le misure di autodisciplina o di riorganizzazione interna tese ad evitare l’effetto escludente dalle procedure di gara per quegli operatori che versano nelle cause di esclusione previste bell’articolo 80 del Codice degli appalti. Un ravvedimento operoso permette di rimediare a omissioni, ritardi, irregolarità pagando una sanzione inferiore rispetto a quella che spetterebbe nel caso in cui fosse l’Agenzia delle Entrate ad irrogarla.
Criterio di “Rotazione”
La più ragguardevole novità del Nuovo Codice dei Contratti consiste nel fatto che la rotazione tra gli affidatari di appalti pubblici, dal 1° luglio 2023, non sarà più riferita all’operatore economico invitato alla precedente procedura semplificata, ma esclusivamente al pregresso affidatario.
Questa applicazione deve riferirsi ad una serie di condizioni che non devono essere superate:
- due consecutivi affidamenti che abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico per le forniture;
- due consecutivi affidamenti che rientrino nella stessa categoria di opere per i lavori;
- due consecutivi affidamenti che rientrino nello stesso settore di servizi.
Altri casi disciplinati per non applicare l’obbligo di rotazione attengono alla impossibilità di individuare il contraente quando vi è assenza di alternative.
Il primo comma dell’art. 50 sembra non prevedere la possibilità per il Responsabile Unico del Progetto (RUP) di utilizzare la procedura ordinaria al posto di quella semplificata. Sebbene non appaia del tutto chiaro se il legislatore abbia escluso la possibilità di utilizzare soluzioni diverse da quelle contenute nell’art. 50 o se sussista una discrezionalità da parte della stazione appaltante.
La possibilità di affidare l’appalto direttamente, senza comparare due o più preventivi, viene però prevista in maniera non superficiale in quanto all’affidatario viene richiesto, come requisito fondamentale, una adeguata esperienza. La motivazione alla base dell’atto unico nell’affidamento diretto, con una determina a contrarre semplificata, impone di chiarire le ragioni della scelta dell’affidatario diretto, il quale deve possedere dei requisiti stringenti, tra i quali, la capacità di fornire la prestazione ad un prezzo congruo e nel pieno rispetto del criterio della rotazione.
Adeguamento delle procedure del MEPA
Il MEPA (acronimo di Mercato Elettronico Pubblica Amministrazione) si deve adeguare al nuovo sistema dei contratti pubblici. Il portale[3] viene solitamente aggiornato sulla base delle disposizioni vigenti in materia di contratti pubblici. Ultimamente sono state attivate molte procedure completamente nuove in coerenza alle disposizioni sopra richiamate. Gli acquisti fuori MEPA sono, peraltro, talmente rari da dover essere giustificati agli organismi di controllo per la loro eccezionalità. Generalmente ci si avvale di due strumenti per le esigenze della maggior parte delle scuole: Convenzioni e Mercato elettronico.
In un sistema incentrato sul paradigma della tracciabilità, gli acquisti mediante le Convezioni e il MEPA garantiscono tutti gli attori delle attività negoziali e consentono di incrociare i controlli e, probabilmente a breve, anche le procedure di rendicontazione.
Occorre precisare che le Convenzioni attive, presenti sul portale, rivestono carattere di obbligatorietà per le scuole e che queste ultime, a fronte dell’inizio di una procedura negoziale, devono dichiarare, nella determina di avvio, l’assenza di convenzioni attive per i lavori, i beni o i servizi, oggetto del contratto di appalto per il quale si attiva il procedimento ad evidenza pubblica.
Il MEPA, invece, si avvale di strumenti piuttosto variegati che possono così essere riassunti:
- ODA – Ordine diretto da catalogo
- Trattativa Diretta – con unico operatore
- Trattativa Diretta – confronto preventivi
- RDO – semplice
- RDO – evoluta
Tempestività e responsabilità
L’obiettivo della tempestività rappresenta uno dei capisaldi del nuovo codice dei contratti. Esso consiste nell’interesse pubblico primario teso a sollecitare che gli affidamenti pubblici abbiano luogo mediante procedimenti, né lunghi né gravosi, che realizzino con speditezza il perseguimento dell’interesse pubblico finale.
La regolamentazione contenuta nell’allegato I.3 riduce o annulla le possibilità di scelta delle amministrazioni rispetto ai tempi, strettamente regolamentati, e consente la deroga agli stessi soltanto in caso di circostanze eccezionali oppure per situazioni imprevedibili e comunque entro limiti vincolanti stabiliti nell’allegato stesso.
[1] Articolo 14: Soglie di rilevanza europea e metodi di calcolo dell’importo stimato degli appalti. Disciplina dei contratti misti.
[2] Ibidem.
