Il principio di rotazione è stato introdotto per garantire la libera concorrenza nelle procedure e per evitare che un operatore economico possa monopolizzare gli affidamenti, innescando rapporti di tipo esclusivo con il committente. Sostanzialmente consente l’alternanza degli affidamenti a diverse imprese. Tuttavia, la sua applicazione nell’ambito dell’attività negoziale della Pubblica Amministrazione continua ad essere controversa.
Nel vecchio codice (D.lgs. 50/2016) il principio di rotazione era molto stringente: bisognava dare adeguata motivazione in caso di affidamento o reinvito del soggetto economico aggiudicatario. Con il nuovo Codice dei Contratti (D.lgs. 36/2023), si liberalizza il principio di rotazione che, a differenza di prima, riguarda solo gli affidamenti e non più anche gli inviti.
L’applicazione del principio di rotazione
L’art. 49 del D.lgs. 36/2023 norma il principio di rotazione e il comma 2 dispone ildivietodi affidamento diretto o aggiudicazione di un appalto al contraente uscente (a qualunque titolo sia entrato, anche dopo l’aggiudicazione in una procedura aperta) qualora due affidamenti consecutivi riguardino:
- una commessa nello stesso settore merceologico;
- la stessa categoria di opere;
- lo stesso settore di servizi.
È bene sottolineare che per “settore merceologico”, oppure “categoria di opere” o “settore di servizi” (immutate rispetto alla previgente disciplina), l’ambito di riferimento è molto ampio.
Se la stazione appaltante dovesse decidere di dividere gli affidamenti in fasce in base al valore economico, il divieto di affidamento o aggiudicazione andrebbe applicato con riferimento a ciascuna fascia; ovvero, la rotazione si applica solo in caso di affidamenti rientranti nella medesima fascia.
Nel merito si è espresso il Consiglio di Stato (sez. V, sent. n. 8030/2020) adottando il criterio della prestazione principale o prevalente nel momento in cui afferma che ricorre l’eccezione alla regola generale di applicabilità del principio di rotazione allorquando vi sia in concreto una “sostanziale alterità qualitativa” della prestazione oggetto di affidamento.
Deroghe al principio di rotazione
Il D.lgs. 50/2016 (vecchio codice) disponeva che la rotazione non si applicava laddove il nuovo affidamento avveniva tramite procedure ordinarie o comunque aperte.
L’art. 49 del D.lgs. 36/2023 (nuovo codice) delinea diverse deroghe al principio di rotazione. Nella fattispecie, il comma 4 dell’art. 49 elenca i casi in cui l’operatore economico uscente può essere reinvitato o può ottenere l’affidamento diretto:
- casi motivati con riferimento alla struttura del mercato;
- effettiva assenza di alternative possibili;
- accurata esecuzione del contratto precedente.
In realtà si tratta di condizioni che aveva già introdotto l’ANAC con le linee guida n. 4.
Inoltre, il comma 5 dell’art. 49 contiene un’ulteriore deroga al principio. Esso precisa che le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l’indagine di mercato sia effettuata senza limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti nei seguenti casi:
- procedura negoziata senza bando per i lavori di importo compreso tra 150.000 euro e 1 milione di euro;
- procedura negoziata senza bando per lavori di importo superiori a 1 milione di euro e fino alle soglie di rilevanza comunitaria;
- procedura negoziata senza bando per l’affidamento di servizi e forniture superiore a 140.000 € e fino alle soglie di rilevanza comunitaria.
Infine, l’art. 49 del D.lgs. 36/2023 al comma 6 contiene l’ultima deroga. Esso dispone che la stazione appaltante può decidere di derogare all’applicazione del principio di rotazione per gli affidamenti diretti inferiori a 5.000 euro. In sintesi è possibile non applicare la rotazione unicamente sotto i 5mila euro.
I pareri del MIT
L’ufficio legale del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (MIT) è stato interessato su questioni relative alla corretta interpretazione del principio di rotazione negli affidamenti così come declinata nell’articolo 49 del nuovo Codice dei contratti.
In particolare, con i pareri n. 2084 del 29/06/2023 e n. 2145 del 18/07/2023, il MIT fornisce indicazioni utili per l’attività istruttoria del RUP.
Il parere n. 2084 riscontra il quesito sulla possibilità di derogare alla norma sull’alternanza, ora per il solo pregresso affidatario, con specifiche previsioni inserite nel regolamento interno.
Nel riscontro, l’ufficio legale del MIT esclude questa possibilità e rammenta che, come emerge nella relazione tecnica che accompagna il codice, i motivi che legittimano la deroga, corretta esecuzione e assenza di alternative (comma 4 art. 49), sono «concorrenti e non alternativi tra loro». Da ciò deriva, conclude il parere, che un Regolamento interno che legittima la deroga, rischia di contrastare con quanto previsto dalla norma.
Con il parere n. 2145 invece, il MIT ribadisce che la possibilità di non applicare la rotazione – anche senza motivazione – è prevista solo per acquisizioni di importo inferiore ai 5 mila euro e che tale previsione si riferisce ad ogni specifico acquisto.
