Il Codice dei contratti pubblici, recentemente entrato in vigore, merita una lettura approfondita che lo analizzi soprattutto nei principi. Continuiamo con questa disamina iniziale con l’idea che i principi presenti nel Titolo I della norma, una volta acquisiti e sedimentati possano costituire un substrato robusto che rende più agevole l’applicazione dei singoli istituti.
Concorrenza e pari opportunità
L’art. 3 introduce il principio secondo il quale le stazioni appaltanti e gli enti concedenti devono garantire l’accesso al mercato agli operatori economici mediante un’azione amministrativa, improntata alla correttezza, all’imparzialità e alla non discriminazione, alla pubblicità e alla trasparenza, nonché alla proporzionalità. Il motivo di questa esigenza consiste nella garanzia della promozione e della conservazione di un mercato concorrenziale. La concorrenza è l’unico modello idoneo ad assicurare agli operatori economici pari opportunità di partecipazione e, quindi, di accesso alle procedure ad evidenza pubblica destinate all’affidamento di contratti pubblici.
Una relazione con enti e stazioni appaltanti chiuse e refrattarie alla concorrenza ed alla pari opportunità genererebbe, peraltro, anche un clima di sfiducia generalizzato verso lo Stato e verso la Pubblica Amministrazione. In termini costituzionali tale clima di sfiducia violerebbe i principi costituzionali dell’art. 41 sulla libertà di impresa e dell’art. 97 sul buon andamento della Pubblica amministrazione.
Il principio dell’accesso al mercato
Il principio dell’accesso al mercato è in realtà un vero e proprio risultato che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti sono chiamati a perseguire applicando i principi generali della corretta azione amministrativa. Analizziamo alcuni particolari.
- La correttezza si ricollega al principio di tutela dell’affidamento e consiste nell’esigenza che le stazioni appaltanti, gli enti concedenti e gli operatori economici si comportino in maniera “reciprocamente leale nell’ambito della procedura di evidenza pubblica”.
- L’imparzialità e la non discriminazione, che per la loro stretta complementarità sono richiamate insieme ed hanno anch’esse fondamento nell’art. 97 Cost. e nei principi europei in materia di tutela della concorrenza e libera circolazione. Imparzialità e non discriminazione devono essere i principi che, assicurando la parità di trattamento fra gli operatori economici, tendono al raggiungimento del miglior risultato possibile nell’affidamento e nell’esecuzione dei contratti pubblici.
- La pubblicità e la trasparenza, a loro volta richiamati “in coppia” per segnalarne la complementarità, tendono a rendere quanto più visibile e controllabile dall’esterno l’operato delle stazioni appaltanti in maniera da consentire a chiunque una valutazione sulla legalità dell’azione amministrativa. Questa dinamica incoraggia la partecipazione degli operatori economici alle procedure di evidenza pubblica. Aiuta infatti alla diffusione dell’idea di una Pubblica Amministrazione equa e trasparente evitando che il clima di sfiducia prevalga e contamini il rapporto tra essa ed i cittadini.
- La proporzionalità è un principio importantissimo che attiene al corretto esercizio del potere discrezionale delle stazioni appaltanti e agli enti concedenti. È previsto, infatti, l’impegno di ricercare la soluzione più congrua che comporti il minor sacrificio possibile di tutti gli interessi, pubblici e privati, coinvolti. Ad esempio, in tale applicazione è opportuno che la documentazione di gara sia preordinata in modo tale da permettere la maggiore partecipazione possibile tra gli operatori economici, soprattutto di piccola e media dimensione[1].
Fiducia: una disposizione a carattere funzionale
L’articolo successivo, come per proporre una sintesi, si collega ai primi tre principi e stabilisce un chiaro criterio interpretativo e applicativo. Ma c’era proprio bisogno di un articolo 4 che ricordasse i precedenti 3 ribadendo che le disposizioni del codice si interpretano e si applicano in base ai principi della fiducia, del risultato e dell’accesso al mercato?
Non è questo il luogo dell’esegesi e delle dispute ermeneutiche ma è facile dedurre che la disposizione è di carattere funzionale, volta a realizzare il risultato amministrativo, che sia coerente con la fiducia verso l’amministrazione, i suoi funzionari e i operatori economici e che permetta di favorire il più ampio accesso al mercato degli operatori economici.
Molto interessante appare il disposto dell’art. 5 che è una norma specifica sull’obbligo reciproco di correttezza sia per la Pubblica Amministrazione sia per l’operatore economico, che a maggior ragione si giustifica nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica che rappresentano la fase precontrattuale.
Tutela dell’affidamento incolpevole
Il comma 2 recepisce i principi sulla tutela dell’affidamento incolpevole evidenziando che l’affidamento rappresenta un limite al potere amministrativo che può venire in considerazione sia in materia di diritti soggettivi che di interessi legittimi ed inerire, pertanto, anche ai rapporti connotati da un collegamento con l’esercizio del potere.
Risarcibilità
Il comma 3 disciplina le “condizioni” di risarcibilità del danno da provvedimento favorevole poi annullato. Il danno risarcibile, secondo il disposto in esame, è quello correlato alle conseguenze negative che la scorrettezza della P.A. ha avuto sulle scelte contrattuali dell’operatore economico. La quantificazione si deve limitare al c.d. interesse negativo, ossia, come dalla giurisprudenza in materia di responsabilità precontrattuale, esclusivamente ai costi inutilmente sostenuti per partecipare alla gara e alla cosiddetta chance contrattuale alternativa. Tali danni devono essere effettivi e provati.
Azione di rivalsa da parte dell’amministrazione
Si ravvisano nell’articolo 5, al comma 4, i fondamenti normativi per l’azione di rivalsa da parte dell’amministrazione che dovesse trovarsi condannata al risarcimento del danno a favore del terzo, illegittimamente escluso nella procedura di gara, nei confronti dell’operatore economico che sia risultato aggiudicatario sulla base di una condotta illecita.
La norma trova dimostrazione anche in criteri di giustizia sostanziale, specie se si considera che, in materia di appalti, la responsabilità della P.A. è oggettiva. Il codice dei contratti introduce un rimedio (l’azione di rivalsa appunto) che consente di ritrasferire almeno in parte il danno risarcito dall’amministrazione sull’aggiudicatario illegittimo che, del resto, in assenza di meccanismo di rivalsa, beneficerebbe di un arricchimento ingiusto.
Rapporti con il terzo settore
Ancora principi nell’articolo 6 del codice che potrebbero riguardare le scuole nei rapporti con gli enti del terzo settore (ETS). In questo articolo sono esaminati la solidarietà, la sussidiarietà orizzontale e i rapporti con gli ETS. Recependo una sentenza della Corte costituzionale, con questo articolo vengono legittimati due tipi di affidamento dei servizi sociali. Il primo criterio è fondato sulla concorrenza, il secondo sulla sussidiarietà orizzontale. In questo caso appare esplicitato un modello che vuole apportare benefici alla collettività in termini di efficacia, efficienza e qualità dei servizi, promuovendo la capacità di intervento dei privati, spesso più rapida di quella delle amministrazioni. Ovviamente in questo tipo di affidamento diretto gli enti affidatari dei servizi devono essere scelti nel rispetto dei principi di non discriminazione, trasparenza ed effettività.
L’auto organizzazione amministrativa
Viene sancito ulteriormente il principio in base al quale le pubbliche amministrazioni possono scegliere autonomamente di organizzare l’esecuzione di lavori o la prestazione di beni e servizi attraverso il ricorso a tre modelli fra loro alternativi:
- auto-produzione,
- esternalizzazione;
- cooperazione con altre pubbliche amministrazioni.
Il principio largamente diffuso in Europa è tuttavia molto controverso per le dinamiche interne alle istituzioni scolastiche, inevitabilmente legate a vincoli contrari a tale principio e sottoposte a innumerevoli problematiche proprio sulla base delle applicazioni molto difficili dei tre modelli senza intromissioni statali.
In molte pubbliche amministrazioni, specie negli enti locali, l’applicazione del principio ha generato il cosiddetto modello “in house” che prevede la cooperazione tra pubbliche amministrazioni. Le scuole, fermo restando il modello delle Reti, introdotto dall’art. 7 del DPR 275/99, sono lontane da questa logica che, invece, potrebbe generare molteplici ed interessanti sviluppi in termini di efficacia ed efficienza.
Divieto di prestazioni d’opera intellettuale a titolo gratuito
Anche l’articolo 8 è dedicato alla determinazione di altri principi e pare opportuno richiamarli in questa sede poiché anche nella scuola possono trovare applicazione.
Si tratta dell’autonomia posta in capo alle pubbliche amministrazioni di sottoscrivere e concludere qualsiasi contratto anche gratuito, fatti salvi i divieti che imperano nelle innumerevoli norme italiane. Tuttavia nel codice c’è un espresso divieto alle prestazioni di natura intellettuale rese da professionisti in maniera gratuita, salvo l’esistenza di idonea motivazione.
Queste fattispecie sono abbastanza diffuse nella scuola. Basti pensare alle azioni progettuali in partnership con privati (progetti del MIBACT, progetti regionali ecc.) nei quali la fase di progettazione, in maniera coordinata con il partenariato costituito, esclude ogni compenso a favore di chi progetta oppure co-progetta con una o più scuole, nel caso in cui la proposta inoltrata non riceva il finanziamento ovvero venga esclusa dal finanziamento a cui si concorre.
Una precisazione che riguarda anch’essa le scuole specifica che le pubbliche amministrazioni possono ricevere per donazione beni o prestazioni rispondenti all’interesse pubblico.
Principi di conservazione dell’equilibrio e di tassatività delle cause di esclusione
Meritano di essere citati anche i successivi principi elencati nel Titolo I che probabilmente non interesseranno la scuola, almeno nell’attuale assetto amministrativo-contabile.
L’articolo 9 sancisce il principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale e regolamenta le circostanze straordinarie ed imprevedibili che possono alterare l’equilibrio originario del contratto ponendo una parte in condizione di forte svantaggio.
Nell’articolo 10 sono sanciti i principi di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione. Le cause di esclusione vengono elencate negli articoli 94 e 95 del Codice e integrano di diritto i bandi e gli atti di gara, mentre le clausole che prevedano cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte[2]. Questa disposizione depone a favore di qualche funzionario distratto che nella redazione degli atti dovesse dimenticare di elencare quanto necessario oppure dovesse apporre clausole fantasiose.
Applicazione di contratti collettivi nazionali di settore
Terminiamo l’analisi dei principi esaminando l’articolo 11:Principio di applicazione dei contratti collettivi nazionali di settore. Inadempienze contributive e ritardo nei pagamenti. Questo articolo impegna le pubbliche amministrazioni ad agire in maniera decisa e senza indugi nella verifica dell’applicazione dei rispettivi CCNL per i lavoratori impegnati nella realizzazione di beni, servizi o forniture indicando lo specifico contratto nei bandi e negli inviti. La stazione appaltante o l’ente concedente devono assicurare il rispetto delle normative. Nel caso in cui sussistano irregolarità contributive rilevabili dal DURC (Documento unico di regolarità contributiva), occorre trattenere l’importo corrispondente dal pagamento. Nel caso in cui l’aggiudicatario di un appalto non provveda al pagamento delle retribuzioni dovute al personale o mostri ritardi, deve essere detratto il relativo importo dai pagamenti dovuti all’affidatario inadempiente.
Un codice per tutte le Pubbliche Amministrazioni, con la scuola che viaggia su doppio binario
In attesa di entrare nel merito delle complesse disposizioni del D.lgs. 36/2023 è utile sottolineare che il Regolamento amministrativo contabile delle scuole di cui al D.lgs. 129/2018 è vigente ma non esaurisce, soprattutto per le attività negoziali, l’ambito di intervento delle istituzioni scolastiche che, sempre più spesso, sono stazioni appaltanti piuttosto complesse.
Sarebbe opportuno svincolare le istituzioni scolastiche da questa pesante molestia dovuta al doppio regime e chiarire quali sono gli obblighi inderogabili delle scuole che, in quanto elencate tra le amministrazioni di cui all’art.1 comma 2 del D.lgs. 165/2001, dovrebbero essere pienamente sottoposte a regime amministrativo contabile omologo alle altre pubbliche amministrazioni.
[1] Direttiva n. 24/2014/UE.
[2] Cfr. Codice dei contratti pubblici D.lgs. 36/2023, art. 94 Cause di esclusione automatica e art. 95 Cause di esclusione non automatica.
